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快来看看把!劳动关系是认定工伤的必要条件吗?

发布时间:2018-04-14 23:24 | 文章来源:何雪爱

  层层转分包在建设工程领域已司空见惯,当经过转分包后,农民工和包工头、违法分包人或总承包人之间是否存在劳动关系或劳务关系?当民工在施工时发生人身伤残,能否主张工伤赔偿,又应向谁主张?本期案例就此进行分析。

  张成兵与江苏南通六建建设集团有限公司工伤认定行政纠纷上诉案

  (2009)沪一中行终字第301号:二审法院撤销一审判决。

  先看几个问题:

  1、工程层层违法分包后,农民工和违法分包人之间是否成立劳动关系?

  2、工伤是否只适用于劳动合同关系?是否有例外?

  3、什么是合法的劳动者?如何理解“具备用工主体资格”?

  4、认定事实劳动关系应考虑哪些因素?

  5、工伤责任如何认定?是否有前置程序?

  6、以上在工程领域是否有特别规定?

  案例研究

  上诉人(原审第三人):张成兵。

  被上诉人(原审原告):江苏南通六建建设集团有限公司。

  原审被告:上海市松江区人力资源和社会保障局。

  经审理查明,2008年3月10日,张成兵在南通六建公司承建的本市松江出口加工区国基电子(上海)有限公司A7厂房进行油漆施工中不慎受伤。其伤势经上海市松江区中心医院、上海市第六人民医院治疗,诊断为左跟骨骨折。2008年12月29日,张成兵向原上海市松江区劳动和社会保障局(因行政机构改革现已变更为上海市松江区人力资源和社会保障局,以下统称:松江人保局)提出工伤认定申请。同年12月31日,松江人保局予以立案受理,并于2009年2月12日向南通六建公司发出《举证通知》。南通六建公司在收到《受理通知书》和《举证通知》后,未于规定期间内向松江人保局提出异议或提供证据材料。松江人保局经调查后,认为张成兵于2008年3月10日所受伤害符合在工作时间和工作场所内,因工作原因受到事故伤害,遂根据《工伤保险条例》第十四条第(一)项之规定,于2009年2月19日作出松江劳认[2008]字第5421号《工伤认定书》(以下简称:被诉工伤认定),认定张成兵受伤为工伤

  另查明,南通六建公司系国基电子(上海)有限公司A7厂房工程的承建人。南通六建公司向原审法院提交了其与案外人李伯建签订的《油漆承揽合同》,证明其将油漆工程分包给李伯建。原审审理中,南通六建公司申请证人李伯建、王玉春到庭作证,证明李伯建又将油漆工程中的部分油漆工程再发包给王玉春,王玉春招用张成兵进行油漆施工。

  又查明,张成兵曾以其与南通六建公司劳动关系纠纷,于2008年7月9日向上海市松江区劳动争议仲裁委员会(以下简称:松江劳动仲裁委)申请仲裁,请求确认其与南通六建公司之劳动关系。松江劳动仲裁委于2008年11月10日作出松劳仲(2008)办字第1858号《裁决书》(以下简称:仲裁裁决书),裁决认定李伯建、王玉春作为南通六建公司的承包人,为没有资质的用工主体,将油漆工作交由张成兵,则张成兵应与南通六建公司建立劳动关系,故裁决支持张成兵关于确立劳动关系之请求。仲裁审理期间,南通六建公司经通知未到庭,未递交答辩书,其在本案诉讼中亦称未收到仲裁裁决书。张成兵在向松江人保局提出上述工伤认定申请时,一并提交了仲裁裁决书。

  南通六建公司因不服被诉工伤认定,于2009年4月20日向上海市松江区人民政府申请复议。同年6月8日,上海市松江区人民政府作出沪松府复决字(2009)4号《行政复议决定书》,复议决定维持了被诉工伤认定。南通六建公司仍不服,以其未收到仲裁裁决书,且与张成兵不具有劳动关系为由,诉至原审法院,请求撤销被诉工伤认定。

  原审法院认为,松江人保局具有作出被诉工伤认定行政行为的法定职权。劳动争议仲裁委员会受理当事人仲裁申请的,工伤认定部门应当根据劳动争议仲裁委员会对是否存在劳动关系的生效裁决,作出受理与否的决定。本案中,松江劳动仲裁委对张成兵与南通六建公司的劳动关系虽作出了仲裁裁决,但松江人保局以仲裁裁决书系张成兵申请工伤认定时提供,并认为已具有法律效力的意见,因未有相应的证据证明该裁决书已经送达南通六建公司且发生法律效力,故法院不予支持。在张成兵与南通六建公司之间的劳动关系尚未明确、仲裁裁决尚未生效的情况下,松江人保局未再进行其他必要的调查核实,亦无其他证据相佐证,而南通六建公司在诉讼中又不承认其与张成兵之间存在劳动关系,松江人保局即作出认定张成兵于2008年3月10日所受伤害为工伤的结论,事实不清、证据不足,应予撤销。原审法院遂依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第(二)项第1目之规定,判决撤销松江人保局作出的被诉工伤认定;案件受理费人民币50元,由松江人保局负担。判决后,张成兵不服,上诉于本院。

  上诉人张成兵诉称:其在申请工伤认定时已经提交了仲裁裁决书,证明其与被上诉人南通六建公司具有劳动关系,被上诉人虽否认劳动关系却至今未提供相应证据予以证明;且原审被告松江人保局无须以劳动仲裁部门作出的裁决为前提,可以在工伤认定中对劳动关系成立与否作出认定。因此,原审被告作出被诉工伤认定正确,请求二审法院撤销原审判决,改判维持被诉工伤认定。

  被上诉人南通六建公司辩称:上诉人张成兵系由承包人王玉春雇佣,属雇佣关系,且原审被告亦未举证证明其已经收到仲裁裁决书的事实,该裁决对其未发生法律效力,其与上诉人张成兵之间不存在劳动关系;另上诉人从脚手架上摔落受伤系他人行为造成,上诉人受伤应当依照最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的有关规定,要求雇主承担赔偿责任。因此,原审判决撤销被诉工伤认定正确,请求二审法院驳回上诉,维持原审判决。

  原审被告松江人保局述称:依照劳动和社会保障部(劳社部发〔2005〕12号)《关于确立劳动关系有关事项的通知》(以下简称:劳动部12号文)第四条规定,被上诉人将部分工程分包给不具备用工主体的个人,应当承担用工主体责任,被上诉人与上诉人之间具有劳动关系。原审判决仅以仲裁裁决未生效为由,认定被诉工伤认定违法并予以撤销,缺乏事实和法律依据。故请求二审撤销原审判决,改判维持被诉工伤认定。

  以上事实由《工伤认定申请表》、《工伤认定书》、《行政复议决定书》、松江劳动仲裁委《裁决书》、松江人保局对张成兵制作的调查记录、李伯建和王玉春的证人证词、《油漆承揽合同》及一、二审庭审笔录等证据予以证实。

  本院认为,根据《工伤保险条例》第五条第二款规定,原审被告松江人保局作为社会保障行政部门具有作出工伤认定的法定职权。原审被告依法受理上诉人张成兵的工伤认定申请,之后向被上诉人南通六建公司发出《受理通知书》和《举证通知》,被上诉人在收到上述通知后未提出异议,亦未提交相关证据材料,原审被告在调查询问上诉人后,依据上诉人所提交的松江劳动仲裁委作出的仲裁裁决书、李伯建和王玉春的证人证词等材料,于法定期限内作出被诉工伤认定,并向上诉人与被上诉人分别送达了《工伤认定书》,原审被告作出被诉工伤认定的程序合法

  本案中,上诉人与被上诉人是否存在劳动关系和上诉人受伤是否属于工伤是主要争议。劳动部12号文为规范用人单位用工行为和保护劳动者合法权益,就用人单位与劳动者确立劳动关系的事项作出了明确规定。其中第四条规定,建筑施工、矿山企业等用人单位将工程(业务)或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人,对该组织或自然人招用的劳动者,由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。该条款的规定旨在防止建筑施工、矿山企业等用人单位因将工程业务违法层层分包而造成劳动者利益保护不利的情形,从而直接设定了具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任的义务,即承担用人单位的义务。因此,原审被告以被上诉人将油漆工程发包给无用工主体资格的自然人为由,依据上述规定认定上诉人与被上诉人具有劳动关系的理由成立,本院应予认可。同时,本院也注意到,被上诉人提交的《油漆承揽合同》和李伯建出庭作证,证明其与李伯建签订了《油漆承揽合同》,将油漆工程分包给李伯建,李伯建又称将部分油漆工程再发包给王玉春,并由王玉春招用了张成兵进行油漆施工。而李伯建、王玉春作为自然人均不具备用工主体资格,且上诉人油漆工作属被上诉人承建工程施工内容。李伯建作为“乙方代表”签订的上述合同中亦约定了被上诉人负责提供李伯建方人员的食宿条件;李伯建方进场后,职工必须遵守南通六建公司的各项规章制度,遵守安全生产六大纪律,服从工地领导和安全员的指挥等涉及李伯建方劳动者应受被上诉人管理、指挥等事项。因此,被上诉人提出其与张成兵不具有劳动关系,张成兵与王玉春存在雇佣关系的意见,缺乏事实依据,本院不予支持。

  本院认为,根据《工伤保险条例》第十四条第(一)项之规定,职工在工作时间和工作场所内,因工作原因受到事故伤害的,应当认定为工伤。原审被告所举证据已证明上诉人在被上诉人承建的厂房建设项目中进行油漆施工不慎受到事故伤害的事实,上诉人受伤的情形属于工伤认定范围,原审被告据此作出被诉工伤认定事实清楚,适用法律正确。被上诉人称上诉人受伤系他人造成的事实并不改变上诉人在工作时间、工作场所内,因工作原因受到事故伤害的事实,也不影响原审被告依照《工伤保险条例》对上诉人受伤作出工伤认定,故被上诉人的上述意见,本院难以支持。

  本院还应指出的是,根据《工伤保险条例》第十九条第二款规定,职工或者其直系亲属认为是工伤,用人单位不认为是工伤的,由用人单位承担举证责任。被上诉人在知晓上诉人提出工伤认定申请且收到原审被告《举证通知》后,未提出异议,亦未提交相关证据材料,且无正当理由,被上诉人未积极履行举证义务,确有不当。因此,被上诉人应当承担在工伤认定行政程序中,因未履行举证责任而对其不利的法律后果。

  综上,原审被告对上诉人受伤作出被诉工伤认定正确,上诉人的上诉理由成立,本院应予支持。原审判决认定事实不清,本院应予撤销。据此,依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第(一)项、第六十一条第(三)项之规定,判决如下:

  一、撤销上海市松江区人民法院(2009)松行初字第61号行政判决。

  二、维持原审被告上海市松江区人力资源和社会保障局于2009年2月19日作出的松江劳认[2008]字第5421号《工伤认定书》的具体行政行为。

  一、二审案件受理费共计人民币100元,由被上诉人江苏南通六建建设集团有限公司负担。

  本判决为终审判决。

  对立观点:认定不成立劳动关系的案例

  (2017)粤13民终1981号、(2016)新30民终229号

  二审法院认为(摘录):

  (2017)粤13民终1981号:原审法院依照《关于确立劳动关系有关事项的通知(劳社部发[2005]12号)》第四条:“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程(业务)或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人,对该组织或自然人招用的劳动者,由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”,结合上诉人将涉案建设工程“江滨华府二期”项目的部分工程发包给不具备用工主体资格的自然人李正林、冯远珍的事实,认定上诉人应对李正林、冯远珍为用工而招用的劳动者承担用工主体责任,进而认定上诉人与被上诉人存在劳动关系属于适用法律错误。理由是:上诉人对被上诉人承担用工主体责任不等同于上诉人与被上诉人之间存在劳动关系,不能以当事人应承担的法律责任来推导出发包人与劳动者之间具有劳动关系的结论,发包人所承担的“用工主体责任”系项目承包人对其不具备用工主体资格的组织或自然人所雇用人员应承担相关责任的连带责任,并非因劳动关系所产生的用工主体责任。

  (2016)新30民终229号:劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条“将工程(业务)或经营权发包给不具有用工主体资格的组织或自然人,对该组织或自然人招用的劳动者,由具备用工主体资格的发包人承担用工主体责任”的规定,是对建筑施工、矿山企业等用人单位违法发包后承担责任主体的规定,并不是对认定是否成立劳动关系的规定;《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第(四)项的规定,也是对承担责任主体的规定,且该规定不适用于本案,故上诉人依据上述规定认为黄玉兰与天通公司成立事实劳动关系,系法律认识错误,本院不予支持。

  关于维权程序

  经小编总结,请求确认成立劳动关系及认定工伤的维权程序如下:

  1、当地劳动争议仲裁委:裁决是否成立劳动关系;一方对仲裁委的裁决不服的,可诉至当地法院提起民事诉讼。

  2、当地人力资源和社会保障局:认定是否为工伤;一方对工伤认定结果不服,可向当地人民政府申请行政复议;对行政复议决定不服,可诉至当地法院提起行政诉讼。

  3、成立劳动关系是否是人社局认定构成工伤的必要条件?

  经小编查找多个案例,人社局在受理工伤认定申请时,往往会提出无法确认双方劳动关系是否成立,从而建议申请人先通过民事诉讼途径确认双方之间的劳动关系。当然,也是有依据的:《关于确立劳动关系有关事项的通知》五、社会保险行政部门受理工伤认定申请后,发现劳动关系存在争议且无法确认的,应告知当事人可以向劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。在此期间,作出工伤认定决定的时限中止,并书面通知申请工伤认定的当事人。劳动关系依法确认后,当事人应将有关法律文书送交受理工伤认定申请的社会保险行政部门,该部门自收到生效法律文书之日起恢复工伤认定程序。

  需特别关注的法条

  《关于确立劳动关系有关事项的通知》

  一、用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同,但同时具备下列情形的,劳动关系成立。

  (一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格;

  (二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者,劳动者受用人单位的劳动管理,从事用人单位安排的有报酬的劳动;

  (三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。

  二、用人单位未与劳动者签订劳动合同,认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证:

  (一)工资支付凭证或记录(职工工资发放花名册)、缴纳各项社会保险费的记录;

  (二)用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件;

  (三)劳动者填写的用人单位招工滚球365app_365冰球滚球_365滚球可靠吗“登记表”、“报名表”等招用记录;

  (四)考勤记录;

  (五)其他劳动者的证言等。

  其中,(一)、(三)、(四)项的有关凭证由用人单位负举证责任。

  四、建筑施工、矿山企业等用人单位将工程(业务)或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人,对该组织或自然人招用的劳动者,由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。

  《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》

  第三条第一款第四项 ?用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人,该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的,用工单位为承担工伤保险责任的单位。”

  《人力资源社会保障部关于执行〈工伤保险条例〉若干问题的意见》

  七、具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定,将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人,该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的,由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任。

  写在最后

  本期所选案例就是否成立劳动关系存在不同的观点,一种是认定民工与违法分包人之间成立劳动关系及违法分包人应承担工伤责任;另一种则认为不成立劳动关系,认为《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条是直接规范了工伤责任的承担主体,该情形是用人单位承担工伤责任的例外情形。

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